挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，也为实际施工人，被借用资质的单位即为被挂靠人。为帮助大家对其相关法律关系了解清楚，北京中恒信律师事务所宋兰新律师根据司法裁判口径及举证责任分配，解答探究了建设工程中挂靠人与被挂靠人对外责任的认定，   供大家参考。

一、挂靠人与被挂靠人的关系

挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系，挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益。挂靠人常常是资质等级低的施工企业、甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍。我国建筑法严格禁止借用资质的挂靠行为。虽然挂靠合同是无效的，但民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，在建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

二、如何区别挂靠人与被挂靠人的关系

1.如果挂靠人从事的是与项目部职能无关的民事行为，则原则上应由挂靠人承担民事责任。以未经被挂靠人单独授权的对外借款为例，对外借款并非项目部的当然职能，因此除非挂靠人与被挂靠人之间合同明确约定，挂靠人无权以项目部名义对外借款，而又因项目部并不具有对外借款的权利外观，所以一般也不构成表见代理，应由挂靠人单独对外承担责任。

2.如果挂靠人从事的是与项目部职能有关的民事行为，如购买材料、租赁设备、组织劳务施工，除非挂靠合同另有约定，挂靠人以项目部名义实施的与项目部职能有关的民事行为，都应视为被挂靠人对挂靠人的概括授权。可以表见代理的构成要件进行审查，须符合以被代理人名义从事法律行为，具有代理权外观、本人可归责性、相对人善意无过失等表见代理构成要求由被挂靠人承担责任。

法律规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

律师观点

因挂靠实际上是一种借名行为，挂靠人以被挂靠人名义对外交易，挂靠人不仅享有交易利益，而且直接对相对人债权不能实现具有重大过错，符合连带责任的一般法理，因此实践中一般会依照民法典第一百七十八条的规定，以具体的法律规定以及当事人之间的明确约定作为认定依据。