挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。在建设工程领域，不具备相应建筑资质的企业或个人，被建筑行业的利润所吸引，借用具有法定资质企业的名义承揽工程，由此产生了挂靠。转包、违法分包和挂靠均是法律法规严令禁止的违法行为，但挂靠情形下的实际施工人，主张工程款的路径有别于转包和违法分包。因此，在具体案件中，是否被认定为工程挂靠，就显得尤为重要。本期内容中恒信律师事务所太原分所王璞律师，就建设工程领域有关挂靠的认定为大家做简要解析。

　　一、挂靠的类别

　　关于挂靠的类别，大致有四种：一是无资质的企业或个人挂靠有相应资质的施工企业；二是低资质的施工企业挂靠高资质的施工企业；三是资质等级相同的施工企业借用对方的名义承揽工程；四是高资质的施工企业挂靠低资质的施工企业。

　　二、挂靠的实质要件

　　从借用他人资质这一核心要义出发，王璞律师认为，挂靠的实质要件，可从如下三个方面分析：

　　一是分析挂靠人是否“真借名”。挂靠双方法律关系的性质是借名关系，其本质特征是借用资质。挂靠人之所以借用被挂靠人的资质，是因为挂靠人有社会资源获取项目，但挂靠人苦于无资质或资质不够，在利益驱使下，其只能以被挂靠人的名义承接工程，以达到规避法律和获取利润的目的。

　　二是分析挂靠人是否“真施工”。在履行施工合同过程中，挂靠人往往都是自筹资金，自行组织施工队伍，自主经营，自主管理，被挂靠人并不参与工程施工，有时可能会象征性派出几个管理人员应付检查。

　　三是分析挂靠人是否“真担责”。挂靠人对工程项目独立核算，是盈亏的最终承受者，被挂靠人一般仅按照约定收取固定金额或固定比例的管理费，被挂靠人不承担经营风险。

　　三、挂靠的认定

　　第一，判定所借资质是否相符

　　挂靠的本质是相符资质的借用。在具体案件中，可从以下三个方面进行判定：

　　一是看建设工程项目按规定需要什么样的资质条件，实际施工人有无符合条件的资质，名义承包人是否以转让、出借资质证书或者以其他方式，允许实际施工人以其名义承接工程；

　　二是看名义承包人出借的资质是否符合建设工程项目的资质条件，若名义承包人出借的资质不符合相应的资质条件，有违借用资质的本质，则不宜认定为挂靠，不排除可能涉及到转包或违法分包；

　　三是看实际施工人是否以名义承包人名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事建设工程施工等，尤其是实际施工人实际履行的内容，包括施工范围、计价方式、提供材料、设备使用、结算金额等，是否与挂靠施工合同的内容一致。若实际施工人实际履行的施工范围和计价方式与挂靠施工合同不一致，约定提供的材料是辅材，实际提供的是主材，约定使用的设备是辅助性设备，实际使用的设备是主要性设备，工程最终结算金额与挂靠施工合同总价的差额，相差悬殊大，则不宜认定为借用资质。

　　第二，判定施工主体是否独立

　　一是看产权关系。任何工程项目都离不开必要的机械设备，通常具有资质的施工企业都会有一定数量的自有设备，而借用资质的实际施工人，所需设备大多是临时租用的。若实际施工人所使用设备的产权和来源并非来自名义承包人，则可作为认定挂靠的依据之一。

　　二是看人事关系。一般情况下，名义承包人不会与包工头及其施工队的工人建立劳动关系，更不会为他们发工资、办保险。若包工头及施工队工人与名义承包人之间没有合法的劳动关系，双方之间不存在管理与被管理的关系，则可作为认定挂靠的依据之一。

　　三是看资金关系。若名义承包人没有筹集资金、组织人员机械等进场施工；材料款、设备费以及民工工资，是实际施工人以“承包”等名义直接拨付；扣除各项成本后的利润，名义承包人并未获取，而是由包工头等实际施工人获得，这些事实，可作为认定挂靠的依据之一。

　　第三，判定表征事实是否具备

　　一是看实际施工人与名义承包人之间是否签订有挂靠合同；

　　二是看实际施工人是否持有名义承包人的授权委托书，并以名义承包人的名义办理涉及某建设工程的相关事宜；

　　三是看名义承包人是否收取管理费；

　　四是看投标保证金、招标文件购买费等成本支出是否由实际施工人支付；

　　五是看从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，是实际施工人还是名义承包人在主导整个项目的全过程。