背离中标合同实质性内容另行签订协议会产生“阴阳合同”（黑白合同）现象。背离中标合同实质性内容另行签订协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。中标合同被称为阳合同（白合同），另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同被称为阴合同（黑合同）。为使“阴阳合同”在实践中更容易清晰辨别，北京中恒信律师事务所方鹏鹏律师围绕“阴阳合同”的认定和适用做了要点梳理和解读。

　　一、强制招投标项目中“阴阳合同”裁判规则

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第二条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　二、在“阳合同”违反合同生效要件的情形下，应当认定“阴阳合同”均无效，以实际履行合同作为结算工程价款依据

　　若“阳合同”或“阴合同”违反相关强制性规定，会导致“阴阳合同”均无效。（2018）最高法民申4527号民事裁定书中，由于串通投标认定阴阳合同均无效，以实际履行的合同作为结算依据。根据《司法解释（一）》第二十四条的相关规定，当建设工程施工合同无效时，应当按照实际履行合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；难以确定的，以最后签订的合同为准。

　　三、自愿招投标项目未进行招投标，备案合同与实际履行合同裁判规则

　　自愿招投标项目未进行招投标，应以实际履行的合同作为结算依据。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条规定，法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

　　四、在非必须招标的建设项目中，因客观原因签订的变更内容的合同非“阴合同”，可以作为工程款结算的依据

　　《司法解释（一）》第二十三条的规定，非必须招标工程中，存在“阴阳合同”的，一般仍然以有招投标或备案的合同为结算依据，但发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时或者备案时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。在（2014）民申字第90号民事裁定书中，最高法确认适用原《司法解释》第二十一条阴阳合同规则的前提是工程为招标、投标项目。