实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。关于建设工程施工合同中“实际施工人”的身份认定，北京中恒信律师事务所张梓轩律师结合举证责任分配及司法裁判口径进行了整理探析，供大家参考。

一、实际施工人的认定原则

认定实际施工人应综合审查以下五个方面：

1. 合同签订情况：审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体。

2. 实际施工行为：审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为。

3. 施工支配权：审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等。

4. 投资或收款行为：审查是否存在投资或收款行为。

5. 劳动关系：审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

二、不能认定为实际施工人的情形

1. 无施工合同关系的农民工：与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。

2. 包工头的认定需区分情况：包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务的，应认定为实际施工人。若包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，则不应认定为实际施工人。

三、发包人、承包人身份转换问题

实践中层层转包、违法分包的情形较为常见，一些判决将施工合同的承包人因转包或违法分包而随意扩大解释为发包人，从而适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定，判令承包人在欠付工程款范围内承担责任，不仅不符合发包人的法律规定造成逻辑混乱，而且导致合同相对性原则形同虚设。

四、发包人欠付工程款范围内的责任

《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。

因此，在法律没有规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。

五、实践裁判观点

1.认定实际施工人应从其是否签订转包、挂靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否对施工工程的人工、机器设备、材料等投入物化为相应成本，并最终承担该成本等综合因素确定。

2.实际施工人应提供合同签订、施工资料，尤其是投入资金对工程进行施工的证据，否则需承担举证不能的法律后果。